Ceninin Mirasçılığı

GERÇEK KİŞİ KAVRAMI

Hak ehliyetine sahip varlıklara kişi denir. Kişiler hak ve borçlara sahip olabilen varlıklardır. “Hukuk sistemlerinde kişiler gerçek veya tüzel kişiler olarak ikiye ayrılır. Her ikisi de kişi sayılma yönünden eşittir ve haklara ve borçlara ehil olabilen varlıklardır.”(1) “Tam doğmak ve sağ olmak şartı ile kişinin anne karnından ölümüne kadar olan süreyi hukuken tanımlayan terime gerçek kişi denir.”(2) Türk medeni Kanunumuzun birinci kısım kişiler bölümü madde 8 ve 9 hak ve fiil ehliyetini düzenler.

Madde 8.  Her insanın hak ehliyeti vardır. Buna göre bütün insanlar, hukuk düzeninin sınırları içinde, haklara ve borçlara ehil olmada eşittirler.

Madde 9.  Fiil ehliyetine sahip olan kimse, kendi fiilleriyle hak edinebilir ve borç altına girebilir. Fiil ehliyetine sahip olabilmek için ayırt etme gücüne sahip olmak, kısıtlı olmamak ve ergin olma şartları aranır. Hak ehliyeti için bu şartların varlığı aranmaz.

Madde 28. Kişilik, çocuğun sağ olarak tamamıyla doğduğu anda başlar ve ölümle sona erer.

Çocuk hak ehliyetini, sağ doğmak koşuluyla, ana rahmine düştüğü andan başlayarak elde eder. Bu durumda ana kuralımız tam ve sağ doğmaktır. Konumuz ceninin mirasçılığı olduğundan, cenin kavramından bahsedelim.

CENİN KAVRAMI

“Cenin genel olarak ana rahmine düşmüş, fakat henüz doğmamış olan çocuk olarak tanımlanmaktadır.”(3) Embriyo, insan organizmasının yumurtanın spermle döllenmesinden bir hücreler topluluğunun, yani ceninin oluşmasına kadar geçirdiği evredir. “Yumurtanın döllendiği andan itibaren 8. haftaya kadar olan dönemdeki insan organizmasına “embriyo”, 8. haftadan doğuma kadarki evredeki insan organizmasına ise “cenin” denilmektedir. Yumurta ve sperm hücrelerinin bir araya gelmesinden itibaren yaklaşık 24 saat sonra yumurtanın döllendiği kabul edilmektedir”(4).

CENİNİN HAK EHLİYETİ

TMK madde 28, çocuk sağ doğmak koşuluyla ana rahmine düştüğü andan başlayarak hak ehliyetini elde eder, demektedir. “Sağ doğmak, dünya sağlık örgütünün 1950 yılında yayınladığı raporda nefes alma ve kalp atışını ifade etmektedir.”(5) Çocuk annesinin vücudundan ayrıldıktan sonra bir kez bile nefes alsa sağ doğum kabul edilecektir. Fakat tıp literatürü; kalp atışı olmasına rağmen solunum suni olarak masajla veya yapay olarak sağlanınca da sağ doğumun gerçekleştiğini kabul etmektedir.

“Tıp bilimi çocuk doğduktan sonra Apgar Skorlama testini uygular, bu testte 5 fizik muayene kriterine 0, 1 ve 2 puan verilir. En iyi durumda olan bebek her kriterden 2 aldığı için APGAR skoru 10 bulunur. Eğer yeni doğan bebekte apgar skor çok düşük ise 10. ve 15. dakikalarda da apgar testi tekrarlanır. İdeal APGAR skoru 8-10 puantaj aralığında olmasıdır. Apgar skorlamasında bebeğin kas gerginliği, kalp atım hızı, ağrılara verdiği tepki, cilt rengi ve solunum sayısı 0 ile 2 arasında puanlama ile belirlenir.”(6)

Bu durumda hukuken sağ doğum için tıp biliminin kabul ettiği herhangi bir yaşam işareti yeterlidir. Herhangi bir organın eksik olması tam ve sağ doğma koşulunu da ihlal etmemektedir. Örneğin beyni olmadan doğan veya tek bacak ile doğan bir çocuk hak ehliyetine sahip olacak ve bu ehliyet döllenme anına değin geriye dönük olarak etkili olacaktır. Bunun sonucunda cenin mal varlığı, şahıs varlığı ve yaşam hakkı gibi haklara ve bunların sonuçlarına sahip olacaktır.

Biz bu yazımızda ceninin mal varlığı haklarından olan mirasçılık haklarını inceleyeceğiz.

CENİNİN MİRASÇILIĞI

Miras Hukukumuzda mirasçı sıfatını taşıyabilmek için sağ olmak şarttır. (TMK 580-581) Mirasçıların beklemede olan bir hakları vardır ve bu hak ancak miras bırakanın ölümü ile etki edecektir. Ayrıca mirasçıların, miras bırakanın ölümü gerçekleştikten sonra sağ olmak koşulunu sağlamaları gerekir.

Bu kuralın bir istisnası, cenindir. “Hak ehliyeti, kişi olmakla başlar, kişilik ise bir kimsenin tam ve sağ doğmasıyla meydana gelir. Çocuk ana rahmine düştüğü andan itibaren hak ehliyetini elde eder.”(7) Bu sebeple cenin sağ doğmak şartıyla mirasçı olabilir. Ceninin hak ve mirasçılık ehliyeti sağ doğmak geciktirici şartına bağlanmıştır ve bu şart gerçekleştiğinde ceninin mirasçılığı ana rahmine düştüğü andan itibaren başlar.

Diğer taraftan ceninin mirasçı olabilmesi için, miras bırakanın ölümü anında ceninin ana rahmine düşmüş olması şarttır. Ölenin ölümü anında cenin ana rahmindeyse, bu durum mirasın taksiminin ceninin doğumuna kadar ertelenmesi sonucunu doğuracaktır. Burada çocuğun doğduktan sonra bir süre yaşaması yeterlidir, birkaç saat içinde ölmüş olsa dahi mirasçı sayılacaktır. Mesela Fransız Medeni Kanunu’na göre çocuğun sağ doğması yetmemekte, aynı zamanda yaşama kabiliyeti de aranmaktadır.

MİRASÇILAR ARASINDA CENİN OLMASI VE SONUÇLARI

“Cenin sağ ve tam doğuncaya kadar kişi değildir. Şu halde miras bırakan öldüğünde mevcut bir cenin aslında mirasçı değildir ve paylaşmanın o yokmuş gibi yapılması gerekecektir. Ne var ki böyle bir durumda cenin sonradan sağ ve tam olarak doğduğunda geçmişe dönük olarak ana rahmine düştüğü andan itibaren kişi sayılacağından yapılan miras taksimi hukuka aykırı ve hükümsüz hale gelecektir.”(8) Ortaya çıkabilecek bu durumu önlemek için TMK 643 düzenlemesi getirilmiş ve bu hükümle ceninin sağ olarak doğup doğmaması kesinleşinceye kadar paylaşma geciktirilmiştir. Bu sırada açılan paylaşma davasını hakim erteleyecektir.

Cenin sağ doğarsa, o andan itibaren mirasçı olarak hesaba katılacak ve paylaşma o şekilde yapılacak; ölü doğarsa paylaşma o yokmuş gibi yapılacaktır. Cenin doğmadan yapılmış olan paylaşma, cenin sağ ve tam olarak doğduğunda geçersiz sayılacak ve tekrar paylaşma talebinde bulunulabilecektir.

Bunun yanında ceninin bakıma muhtaç bir annesi bulunuyorsa terekeden bakım gideri bağlanması hükme bağlanmıştır, bu gibi bir durumda annenin mirasçı olması aranmaz ve bu durum ceninin sağ doğmasına bağlı değildir. Ceninin ölü doğması sonucunda paylaşma boşuna geciktirilmiş olsa bile, annenin bu süre içinde aldığı bakım gideri geri istenemez.

Cenin nedeniyle erteleme 

Madde 643- Mirasın açıldığı tarihte, mirasçı olabilecek bir cenin varsa paylaşma doğumuna kadar ertelenir. Ana muhtaç ise, doğuma kadar geçim giderlerinin terekeden sağlanmasını isteyebilir

VAR OLMAYAN ÇOCUĞA MİRAS BIRAKILMASI - ARTMİRASÇILIK

Miras bırakanın ölümü anında sağ olmayan veya cenin halinde dahi bulunmayan bir kimse kural olarak mirasçı olamaz. Miras bırakan henüz var olmayan fakat ileride var olması ihtimali olan bir çocuğa mirasçı atamak veya mal bırakmak istiyorsa bunu ancak artmirasçı atamak (fevkalade ikame) (TMK 581) yoluyla yapabilir. Yine TMK madde 583, Mirasın açıldığı anda henüz var olmayan bir kimseye art mirasçı veya art vasiyet alacaklısı olarak, tereke veya tereke malı bırakılabilir, demektedir. Örneğin henüz evlenmiş kardeşinin ileride çocuğunun olacağı varsayımıyla belki de 5 yıl sonra doğacak çocuk için bu yola gidilebilir.

“MK m. 525 f.1’e göre, “Art mirasçı, mirası belirlenmiş olan geçiş anında sağ ise kazanır.” O halde, art mirasçı olarak atanan kişi, fevkalade ikamenin açıldığı anda hayatta olmalı, en azından cenin durumunda olmalıdır.” (9)

Bu durumda cenin, sağ doğmak şartı ile MK m. 583 çerçevesinde art mirasçı sıfatıyla mirası kazanabilecektir. “MK m. 522 f. 3’e göre, Mirasın art mirasçıya geçmesine herhangi bir sebeple olanak kalmadığı anda miras, ön mirasçıya; ön mirasçı ölmüşse onun mirasçılarına kesin olarak geçer.” Bu nedenle, miras ön mirasçıda kalır; o ölmüşse onun mirasçılarına geçer.” (10)

YAPAY DÖLLENME YÖNTEMLERİ VE MİRASÇILIK SIFATI

Doğal döllenme, sperm ve yumurtanın birleşmesinin dışında herhangi bir müdahaleye gerek olmadan yapılan döllenmedir. Fakat aktif olarak birbiriyle ilişki içerisinde olan çiftlerin iki sene boyunca çocuk yapamamaları kısırlık olarak kabul edilir ve tıbbın ilerlemesi ile yapay döllenme olan homolog döllenme, yani evli çiftlerin sperm ve yumurtalarının kullanılması ya da heterolog döllenme yoluyla yani evli olmayan kişilere ait üreme hücrelerinin yapay yolla döllendirilmesi, mesela kocası dışında bir erkeğin sperminin evli olmayan kadına nakledilmesi, şeklinde olabilir. Türkiye’de Üremeye Yardımcı Tedavi Merkezleri Yönetmeliği gereğince yapay döllenme sadece evli çiftlere tanınmış bir imkandır.

TAŞIYICI ANNELİK – KARİNELER – MİRAS SORUNSALI

“Türk hukukunda babalık karinesi mevcuttur, tanıma veya mahkeme kararıyla babayla soy bağı kurulabilir. Ceninin hukuki konumu anne için, çocuğu doğuran anadır (matter semper certa est ) cümlesiyle kesinleştirilmiştir. Fakat taşıyıcı annelikte çocuğun soy bağıyla kime bağlanacağı hususu tartışmalıdır. Türk hukukunda Üremeye Yardımcı Tedavi Merkezleri Yönetmeliği gereğince yapay döllenme sadece evli çiftlere tanındığından ve çocuğu doğuran anadır kuralı esas alındığından, soy bağı çocuğu doğuranla kurulmalıdır.” (11)

Taşıyıcı annelik Türkiye, Fransa İsviçre gibi ülkelerde hukuka, ahlaka ve kamu düzenine aykırı olduğundan yasaktır, fakat ABD ve Yunanistan gibi ülkelerde merkezlerle hastalar arasında vekalet sözleşmesi şeklinde yapılır. Taşıyıcı annenin edimi çocuk doğduğunda çocuğu biyolojik aileye teslim etmek ve onların nüfusuna kaydettirmektir. Türk hukukunda böyle bir durumun meydana gelmesi sonucunda, genetik ailenin çocuğu alabilmesinin yolu doktrindeki baskın görüş uyarınca çocuğun evlatlık olarak alınması yoluyla olabilecektir.

Yapay döllenmede, miras hukuku açısından kimlerin miras bırakan, kimlerin mirasçı olduklarını tespit için soy bağını esas almak gereklidir. Şayet dondurulmuş embriyolar taşıyıcı annenin rahmine konulduğunda TMK 282 hükmünce çocuğun soy bağı kurulduğundan kimin mirasçı olacağı tartışması ortaya çıkmaktadır. Burada Erol'un görüşü, çocuğun kan bağına göre genetik anne ve babanın mirasçısı olacağı yönündedir. Sözleşmeye göre taşıyıcı annenin mirasçısı olması adil gözükmemektedir.

Aynı zamanda dondurulmuş embriyolar eşlerin kişilik haklarına dahil değerler olduğundan bunların mirasçılar tarafından edinilmesi mümkün olmamaktadır ve miras yoluyla geçebilecek bir meta değildir. Dondurulmuş embriyoların boşanma ve ölüm halinde imha edilmesi gerekmektedir.

TÜPTE DÖLLENME VE MİRAS SORUNSALI

Öğretide, TMK 643 gereğince mirasın paylaşılmasının ertelenebilmesi için miras bırakanın ölümü anında bir ceninin var olması yani bu anda çocuğun ana rahmine düşmüş bulunması gerektiği ifade edilmektedir.(12) Peki miras bırakanın ölümü anında ana rahmine yerleştirilmiş olmamakla birlikte, tüpte döllenerek oluşturulmuş bir embriyonun bulunması durumunda miras paylaşımının ertelenmesi söz konusu olabilir mi?

Bir görüşe göre tüpte döllendirilmiş embriyo tıpkı ana rahminde döllenmiş embriyo gibi ileride tam ve sağ doğmak koşuluyla, ana rahmine yerleştirildiği andan itibaren değil, tüpte döllendiği andan itibaren hak ehliyetine sahip olacaktır. Bu durumda mirasın taksiminin ertelenmesi sonucunun doğacağı kabul edilebilir.

Doktrindeki diğere bir görüşe göre ise kişiliğin başlangıç anı olarak, üremeye yardımcı tedavi yöntemlerinin uygulanması açısından embriyonun anne rahmi duvarına tutunması anının kabul edilmesi gerektiğidir.

Bu konu Biyohukuk alanında incelenmektedir. Bu henüz gelişmekte olan hukuk dalı; gen tedavisi, gen zenginleştirme, organ tahsisi ve nakli, hayvanlardan alınan ya da yapay olarak üretilen organların insanlara nakli, teknoloji kullanılarak üretilen yeni organizmaların patentlenmesi, embriyo ve kök hücre araştırmaları, tıbbi yardımla üreme, ötenazi ve klonlama gibi özellikle biyoloji ve tıp alanlarındaki gelişmelerin doğurduğu sorunlar ile ilgilenmektedir.

ÖLÜMDEN SONRA BABANIN SPERMİNİN KULLANILMASI

Homolog döllenmede, ölümden sonra spermin kullanılmasını, eş veya ölen kişiyle evlilik dışı ilişki sürdüren kadının, ölen kişinin ölmeden önce izin vermesi ya da vasiyetnamesinde sperminin kullanılmasına onay vermesi sonucunda bu spermi kullanarak doğuracağı çocuğun terekeye dahil olması mümkün müdür?

“30.9.2014 tarihli Üremeye Yardımcı Tedavi Uygulamaları ve Üremeye Yardımcı Tedavi Merkezleri Yönetmeliği’ne göre, “Adaylardan fazla embriyo elde edilmesi durumunda eşlerden her ikisinin rızası alınarak embriyolar dondurulmak suretiyle saklanır. Saklama süresinin bir yılı aşması halinde her yıl embriyonun saklanması için çiftler mutlaka başvuruda bulunarak taleplerinin devam ettiğini ifade eden imzalı dilekçelerini vermelidir.  (12) Eşlerin birlikte talebi, eşlerden birinin ölümü veya boşanmanın hükmen sabit olması halinde ya da belirlenen sürenin son bulduğunda saklanan embriyolar müdürlükte kurulacak komisyon tarafından tutanak altına alınarak imha edilir.”(13) (m. 20 f. 5).

Bu durumun sonucunda iki görüş ortaya çıkmaktadır. İlk görüş ölümü takip eden 300 gün içinde doğum meydana gelmezse çocukla ölen arasında soy bağı kurulamayacağı yönündedir. Diğer görüş ise çocuk genetik olarak babanın soyundan geldiği için çocuk babaya soy bağı ile bağlıdır. Bu konuda babalık davası da yardımcı olabilir. Vasiyetinde çocuğun doğmasını isteyen miras bırakanın bu isteği 557/3 hükmünce ölüme bağlı tasarrufun ahlaka aykırı kabul edileceğinden iptali yoluna gidilebilir.

Buna göre, babanın ölümünden sonra ondan elde edilmiş olan embriyonun ana rahmine transferi yasaktır. Fakat bu uygulamanın aksine görüşler de bulunmaktadır ve tüpteki embriyonun anne rahmine yerleştirilmesinin daha etik olduğu savunulmaktadır.

Kişiliğin başlangıcını döllenme anı olarak kabul eden görüş, döllenme evlilik içerisinde gerçekleştiği için çocuğun mirasçı olması gerektiğini savunmaktadır. Ayrıca Medeni Kanunumuzdaki düzenlemeye göre babanın ölümünden 300 gün sonra doğan çocuk babalık karinesinden yararlanır ve embriyo da babanın ölümünden önce tüpte döllenmiş bulunduğundan tıbbi gelişmeler de esas alınarak babalık karinesinin bu duruma da uygulanması gerekir. Bunun sonucunda mirasın taksiminin ertelenmesi durumu ortaya çıkacaktır.

Erol’a göre kocanın ölümünden sonra gerçekleşen yapay döllenmede çocuk kocanın yasal mirasçısı olarak kabul edilmelidir ve bu 300 gün şartının çok sıkı bir şekilde uygulanmaması lazımdır. Burada miras hakkından çocukların mahrum edilmesi eşitlik ilkesiyle bağdaşmamakta ve çocuğun menfaati zedelenmektedir. Kanunen çocuğun anne babası kim gözükmekte ise o kişilere mirasçı olması gerekmektedir. Yine Yrd. Doç. Dr. Yasemin Erol miras paylaşıldıktan sonra yapay döllenme gerçekleştiyse çocuğun mirastan pay alamayacağını belirtmektedir. “Çünkü miras bırakanın temel ilkesi miras bırakanın ölümü anında mirasçıların hayatta olma şartı ve cenin varsa doğuma kadar ertelenmesinin gerekli olduğudur.”(14)

Kişiliğin başlangıcını anne rahmine düşme anı kabul eden görüşe göre, embriyo henüz tüpte olduğundan ve bir kişi olmadığından, bir miras hakkından söz edilemeyecektir.

Örnek: Avustralya’da yaşanmış “Yetim Embriyolar” vakasında anne ve babanın aynı anda öldüğü kazanın ardından geride kalan embriyoların yasal mirasçı olup olamayacağı tartışılmıştır. Bazı yazarlar, ölüm anında dondurulmuş olarak tüpte bulunan embriyoların mirasçı olması gerektiğini, bazı yazarlar ise, henüz kişilik hakkından bahsedilemeyeceğinden mirasçı olmaması gerektiğini savunmuştur.

Örnek2: 2013 yılında bir araba kazasında ölen çift, ölmeden önce dondurdukları embriyodan çocuk sahibi oldu. Minik bebek anne ve babasının ölümünden 4 yıl sonra, geçtiğimiz Aralık ayında bir taşıyıcı anne yardımıyla dünyaya geldi.

Çinli çiftin aileleri dondurulmuş embriyodan torunlarının dünyaya gelmesi için yasal mücadele verdiler. Kazadan bu yana Çin'deki Nanjing hastanesinde muhafaza edilen embriyolar bir taşıyıcı anneye nakledildi ve 4 yıl önce ölen çiftin bebekleri sağlıklı bir şekilde dünyaya geldi.

Yargıtay 2. Hukuk Dairesi 1998/624 E., 1998/2342 K.

Özet :Mirasçılar arasında cenin varsa onun sağ olarak doğup doğmadığı  araştırılmadan veraset ilamı verilemez.  Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle, evrak okunup gereği görüşülüp  düşünüldü. Medeni Yasanın 524. maddesi gereğince cenin sağ olarak doğarsa mirasçı  olur. Cenin sağ olarak doğup doğmadığı araştırılmadan eksik inceleme ile  yazılı şekilde hüküm kurulması bozmayı gerektirmiştir.

Sonuç: Temyiz edilen hükmün gösterilen nedenlerle BOZULMASINA, temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine oybirliğiyle karar verildi.

REFERANSLAR

(1),(3)Prof. Dr. Hasan Erman / İmre Erman, Miras hukuku, DER Yayınları, 2017

(2)Prof. Dr. Kemal Oğuzman / Prof. Dr. Özer Seliçi, Kişiler hukuku, Filiz Kitapevi,2016

(4) Tülay Aydın Ünver, Ceninin Hukuki Konumu, On iki Levha Yayınları,2011

(5) Prof. Dr. Aydın Zevkliler, Medeni Hukuk, Seçkin Yayınevi, 1999

(6) Yrd. Doç. Dr. Yasemin Erol, Yapay Döllenme Taşıyıcı Annelik,Yetkin yayınları, 2012

(7) Prof. Dr. Hasan Erman / İmre Erman, Miras hukuku, DER Yayınları, 2017

 (8) Mustafa Dural, Miras Hukuku, Prof. Dr. Turgut Öz, Filiz kitapevi, 2017

(9) Prof. Dr. Hasan Erman / İmre Erman, Miras hukuku, DER Yayınları, 2017

(10) Prof. Dr. Hasan Erman / İmre Erman, Miras hukuku, DER Yayınları, 2017

(11) Tülay Aydın Ünver, Ceninin Hukuki Konumu, On iki Levha Yayınları,2011

(12) Prof. Dr. Hasan Erman / Zahit İmre , Miras hukuku, DER Yayınları, 2017

(13) 30.9.2014 tarihli Üremeye Yardımcı Tedavi Uygulamaları ve Üremeye Yardımcı Tedavi Merkezleri Yönetmeliği

(14) Yrd. Doç. Dr. Yasemin Erol, Yapay Döllenme Taşıyıcı Annelik,Yetkin yayınları, 2012