Down Sendromu ve Gebelik Takibinde Aydınlatmanın Şekli

Hekimin hastayı aydınlatması, inceleme konumuz açısından hekimin gebe kadını ve eşini aydınlatması tıbbi müdahaleyi hukuka uygun hale getiren hukuki bir zorunluluktur. Özel bir düzenlemenin olmadığı hallerde tıbbi müdahaleye ilişkin aydınlatma herhangi bir şekilde gerçekleştirilebilir.

Gebelik takibine gerçekleştirilen tarama ve tanı testlerine ve bu testlerin sonuçlarına ilişkin aydınlatmada şekil zorunluluğu öngören bir istisna bulunmamaktadır. Bu nedenle hekim, Down sendromunun tespitinde ilişkin aydınlatmasını yazılı veya sözlü yapabilir. Önemli olan hastanın samimi olarak ilgili tıbbi müdahale konusunda bilgi alması ve bilinçli karar verebilir hale gelmesidir. Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulunda da aydınlatmanın kural olarak şekle bağlı olmadığı şu ifadeler ile vurgulanmıştır: “Türk hukukunda girişimsel bazı müdahalelerde hastanın yazılı rızasının alınması gerektiği öngörülmüş ise de aydınlatma yükümlülüğünün yazılı olarak yapılması gerektiğine ilişkin bir düzenleme yer almamaktadır.

Öte yandan Hasta Hakları Yönetmeliği’nin 18. maddesi gereğince bilgi, mümkün olduğunca sade şekilde, tereddüt ve şüpheye yer verilmeden, hastanın sosyal ve kültürel düzeyine uygun olarak anlayabileceği şekilde verilir; hasta, tıbbî müdahaleyi gerçekleştirecek sağlık meslek mensubu tarafından tıbbî müdahale konusunda sözlü olarak bilgilendirilir. Dolayısıyla hastanın aydınlatılması sözlü ya da yazılı şekilde gerçekleştirilebilir.” (1)

Aydınlatmanın yapılıp yapılmadığının hukuki ihtilaf konusu olması halinde aydınlatmanın yapıldığının ispat edilmesi gerekmektedir. Aydınlatmanın yapıldığına ilişkin ispat yükü hastane ve hekimdedir. Yukarıda değindiğimiz Yargıtay Hukuk Genel Kurulu kararında ayrıca yazılı aydınlatmanın ispat kolaylığı sağladığı ama aydınlatmada kuralın şekil serbestisi olduğu ve yükümlülüğünün yerine getirildiği hususunun hekim tarafından her türlü delille ispatlanabileceği ifade edilmiştir. Sonuç olarak aydınlatmanın sözlü yapılabilmesi ile ispatı ayrı meselelerdir.

Aydınlatmanın sadece tanık beyanlarına dayanılarak ispatlanmaya çalışılması hâkimin aydınlatmanın yapıldığına kanaat getirmesi için yeterli olmayabilir. Unutulmamalıdır ki aynı davada davacı da aydınlatmanın yapılmadığı iddiasında olacak, buna ilişkin tanıklık edecektir. Dava sürecinde hekimin ve/ veya hastanenin gebe kadını Down sendromu, tarama ve tanı testleri ve bu testlerin sonuçların hakkında aydınlattığını imzalı aydınlatma formu, hastanın düzenli takip ettiği e-posta adresine veya cep telefonuna atılan mesajlarla ortaya koyması hâkimin aydınlatmanın yerine getirildiğini kabul etmesi için daha ikna edici olacaktır. Bu noktada hekimin kendi tuttuğu kayıtlara aydınlatmanın ispatı için dayanıp dayanamayacağı tartışılmalıdır.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu yukarıda ele alınan kararında ve 11. Daire 23.11.2023 tarihli yeni bir kararında aydınlatmanın yazılı yapılmasının zorunlu olmaması kuralını hatırlatarak doktorun kendi tuttuğu hasta kayıtlarına aydınlatmanın ispatı için dayanabileceği kabul edilmiştir. 2 11. Dairenin kararına göre “Aydınlatma yükümlülüğünün yerine 1 YHGK E. 2020/11-592 K. 2022/356 Sayılı 22.03.2022 tarihli kararı 2 Y. 11. HD E. 2022/4807 K. 2023/6782 Sayılı 23.11.2023 tarihli kararı getirildiği hususu hekim ve zorunlu sorumluluk sigortacısı tarafından her türlü delille ispatlanabilir. Bu kapsamda aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirilip getirilmediği hususu somut olay özelinde hastanın eğitimi, yaşı, kültürel seviyesi ve hekim veya hastane tarafından tutulan kayıtlar serbestçe değerlendirilerek tespit edilmelidir. Bilirkişi raporlarında yapılan ve yukarıya metni alınan değerlendirmeler bir bütün olarak incelendiğinde, davacı anne XX’in Down sendromu konusunda sözlü olarak bilgilendirme yapıldığına ilişkin kayıtların aksinin davacı tarafından ispatlanamadığı gözetilerek bir hüküm kurulması gerekirken yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm kurulması ve bu hükme yönelen istinaf isteminin Bölge Adliye Mahkemesince esastan reddi doğru görülmemiştir.”

Bu kararlar, Yargıtay’ın aydınlatmanın şekline ve içeriğine ilişkin önceki içtihadından ayrılmaktadır ve kanaatimizce son derece tartışmalıdır. Çünkü herhangi bir hekimin yapmadığı açıklamaları sisteme yapıldı olarak not düşmesi mümkündür. Sadece hekim ve hastanenin erişebildiği kayıtlara dayanılarak ispat yükünün ters çevrilmesi ve gebenin ve eşinin aydınlatmanın yapıldığına dair ispat yükü altında bırakılması son derece sakıncalıdır. Zira ispat hukukunda da kabul edildiği üzere olumsuzun ispatı neredeyse imkansızdır 3. Uygulama birçok hekimin aydınlatma yapmadan veya eksik aydınlatma ile tıbbi müdahale gerçekleştirdiği veya matbu formların açıklama yapılmaksızın imzalatıldığı gözlenmektedir. Bu birçok kişinin günlük deneyimidir. Hekimin tuttuğu kayıtların bu davalarda ispat aracı olarak görülmesi halinde yapılmayan açıklamaların yapıldı olarak not tutulması uygulamasının yayılacağı açıktır.

(1) YHGK E. 2020/11-592 K. 2022/356 Sayılı 22.03.2022 tarihli kararı

(2) 2 Y. 11. HD E. 2022/4807 K. 2023/6782 Sayılı 23.11.2023 tarihli kararı

(3) Sema Taspinar, FİİLİ KARİNELERİN İSPAT YÜKÜNÜN DAĞILIMINDAKİ ROLÜ, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt: 45, Sayı: 1, Ocak 1996, Sayfa: 533-572, s. 549